מתוך: 'גם כשהתותחים רועמים', http://www.acri.org.il/story.aspx?id=1258

תרבויות שונות, לאורך תקופות היסטוריות שונות ניסחו ועיצבו "כללי מלחמה" – מה מותר ומה אסור לבצע תוך כדי מלחמה. כללים אלה התעצבו לענף משפטי בשם "המשפט הבין-לאומי ההומניטרי" המבטא את הנורמות המקובלות, החלות על סכסוכים מזויינים בין מדינות ובתוך מדינות, ומפרט את החובות המוטלות על הצדדים הלוחמים. ניסוח הכללים, כפי שאנו מכירים אותם היום, החל במחצית השנייה של המאה ה-19. המשפט הבין-לאומי ההומניטרי, ככל פרקטיקה משפטית אחרת, עוקב אחר ההתפתחויות ההיסטוריות. לפיכך, רק לאחר שנוצרת מציאות חדשה, באה הפרקטיקה המשפטית ומעגנת את כללי המותר והאסור בחוקים. חוקים אלה, על פי רוב, נשענים על נורמות קיימות קודמות.

…

כללי אמנת האג מ-1907

בשנת 1907 התקיים בהאג כנס בין-לאומי (International Peace Conference), ובמהלכו קיבלו תוקף מחודש האמנות בדבר הכללים והמנהגים במלחמה ביבשה, ונוספו אמנות חדשות. מרבית מדינות העולם, ותיקות וחדשות, חתמו על אמנות האג ועל התקנות הנלוות להן ואישררו אותן. אמנות האג והתקנות הנלוות נחשבות כחלק מהמשפט המנהגי. לכן, כל מדינה שהיא צד לסכסוך מזויין, בין אם חתמה על האמנות ובין אם לאו, מחויבת לנהוג לפיהן.

אחד העקרונות המרכזיים בכללי האג הוא העיקרון המגדיר מהי מטרה צבאית לגיטימית וכיצד יש להשיג אותה. לא משנה מהי מטרת הלחימה, המטרה תושג באמצעות החלשת ונטרול הכוח הצבאי הנגדי. לפיכך, המטרה הלגיטימית היחידה במלחמה היא להחליש את כוחו הצבאי של הצד שכנגדו נלחמים ("מטרה צבאית לגיטימית"). לשם כך מותר לכוון אמצעי לחימה רק כלפי לוחמים ולהשתמש בכלי נשק ושיטות לחימה, שאינם גורמים לסבל מיותר ולפציעות מיותרות.

עקרונות אחרים, שקיבלו משנה תוקף באמנות האג, הם העקרונות בדבר היחס לשבויי מלחמה, ועקרונות מנחים לגבי התנהלות של שלטון צבאי בשטח כבוש. אמנות ג'נבה מ1949 הן הרחבה ועדכון של עקרונות אלו.

סמכות המפקד הצבאי בשטח תחת כיבוש

כיבוש, אף אם הוא מתמשך לתקופה ארוכה, הוא סוג של סכסוך מזויין בין-לאומי. "שטח נחשב לכבוש כשהוא נמצא למעשה תחת שלטון צבא האויב. הכיבוש משתרע רק על שטח שבו הוקם שלטון כזה ושבו הוא ניתן להפעלה" (מתוך: כללי האג משנת 1907 והתקנות הנלוות לה, סעיף 42). שטח מוגדר ככבוש החל מהזמן שבו לכוח הצבאי הכובש ישנה שליטה אפקטיבית על השטח או על התושבים: שליטה צבאית מלאה או חלקית בשטח ושליטה מינהלית-אזרחית בתשתיות ובאורחות החיים של התושבים. בדומה לכך, הכיבוש מסתיים עם סיומה של השליטה האפקטיבית הצבאית והמינהלית.

תקנה 43 לתקנות האג מטילה על הכוח הכובש את החובה להבטיח את שלומם וביטחונם של תושביו המקוריים של השטח, ובמקרה שלנו – התושבים הפלסטינים. חובה זו, לשמור על הסדר והחיים הציבוריים לטובתם של התושבים המוגנים בשטח הכבוש, היא חובתו הבסיסית של המפקד הצבאי. על המפקד הצבאי באזור מוטלת האחריות לחיי התושבים ולאיכות חייהם מכל ההיבטים של חיי אדם בחברה מודרנית. חובה זו שומה על המפקד הצבאי לקיים בסבירות ובהגינות. הדאגה לזכויות החוקתיות ולזכויות האדם של התושבים המוגנים צריכה לעמוד במרכז השיקולים, שחובה על המפקד הצבאי לשקול במסגרת אחריותו לשמירת הסדר הציבורי והבטחת ניהול חיים תקינים של האוכלוסייה המקומית, באזור שבשליטתו האפקטיבית. 

(ראו בג"צ 393/82 ג`מעית אסכאן אלמעלמון נ` מפקד כוחות צה"ל, פ"ד לז (4) 785, 798-797; בג"צ 202/81 טביב ואח` נ` שר הבטחון ואח`, פ"ד לו(2) 622, 629; בג"צ 3933/92 ברכאת נ` אלוף פיקוד המרכז, פ"ד מו(5) 1, 6; בג"צ 69/81, 493 אבו עיטה ואח` נגד המפקד איו"ש ואח`, פ"ד לז (2) 197, 309-310). (בג"צ אלפי מנשה, שם; בג"צ 10356/02 הס נ` מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, אלוף פיקוד מרכז, פ"ד נח(3) 443, 455 (להלן "בג"צ הס")).

למעשה, לשלטון הצבאי בשטח כבוש יש שתי סמכויות בלבד: לדאוג לביטחון ולצרכים הצבאיים מחד, ולדאוג למנהל החיים התקין של האוכלוסייה המוגנת (המקורית של השטח) מאידך. וזהו.